一个有创造力、有良知的法官受到形式风格期待的约束,可能会很希望通过对先例机敏的操作,适当区分以及对已有规则暗地的重新解释,摆脱演绎逻辑的限制。
例如《清华大学学生社团协会管理条例(修订)》第二十三条规定,学生一人同时最多参加的协会数量不超过3个。(五)活动管理 高校通常会将学生社团的活动,按其影响力的大小,分为一般活动和重大活动,并采取不同的管理方式,对重大活动往往采用比一般活动更为严格的管理规定。
实践也证明,积极参加多个的社团更有利于人的全面发展。《2011年具有普通高等学历教育招生资格的高等学校名单》显示,我国高等院校的数量是2429所。各高校社团管理的规范性文件对高校学生结社的规制及存在的问题,大致可分为下述几个方面来展开分析: (一)规范的制定主体 各高校对社团管理的规范性文件的制定主体,概况起来可以分为如下三类: 1、由高校的内部机构制定。在《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年) 》的颁布实施及《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》贯彻落实的大背景下,对高校的自主管理权与大学生的结社自由权之间存在的冲突和问题进行分析,借鉴德国的重大性理论,从法律保留原则的角度,对上述问题进行研究,具有重要的理论意义和实践价值。《公民权利与政治权利国际公约》第二十二条第一款也规定,人人有权享受与他人结社的自由,并在第二款特别强调对此项权利的行使不得加以限制。
何谓涉及基本权利的重大事项?笔者认为,对结社自由造成实质剥夺或对结社自由构成重大限制的事项,属于涉及结社自由权利的重大事项。[9] [法]托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董国良译,商务印书馆,2011年,第647-648页。[3](P33)一般而言,大宗腐败涉及高级政府官员和大量资产,而小额腐败涉及低级公务人员和少量钱财,但这种区分并不是绝对的。
实际上,腐败和损害人权可能具有某些共同的原因,其中最主要的就是公权力的滥用或缺乏对公权力的制约。例如,如果某些不符合条件的人通过贿赂主管官员而取得廉租房,或者主管官员通过滥用职权为不符合条件的本人或亲友谋得廉租房,这显然会减少向真正有需要者提供的房屋的数量,从而影响那些本应获得住房、但因供应量减少而未能获得的人的住房权的充分享有。{10}从这一规定可以看出,国家针对经济、社会和文化权利的义务有一个限度,即尽其资源能力所及。个人权利分为经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。
所有类型和形式的腐败都损害各类人权,包括集体权利,经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。然而在很多国家,自然资源经常成为腐败行为的侵吞对象,使得本来应该和能够用于发展的自然资源被掠夺,而夺取国家的资源、影响人民的经济发展的所有腐败行为都构成了对经济自决权的侵犯,[5](P10)并进而损害了该国人民的发展权和生存权。
{7}从发展与人权的关系来看,尽管不能绝对地说先发展、后人权,但发展无疑会给人权特别是经济和社会权利的更充分享有和实现创造更为良好的条件。腐败损害经济、社会和文化权利的第一种情况是,与对发展权的侵害一样,腐败造成了本来可以或应该用于保障经济、社会和文化权利的资源被侵吞或滥用。例如,法官枉法裁判既是对公权力的滥用也是对公正审判权的损害,但是如果法官依据本国法律判决对被定罪者施以鞭刑,这就属于对公权力的正常使用,尽管从国际人权标准的角度来看,鞭刑构成了对免受残忍的、不人道的、有辱人格待遇的权利的侵犯。相反,由于大宗腐败涉及掌握更多权力和资源的高级公职人员,因此比小额腐败更容易影响大面积的不特定人群。
从公权力与腐败的关系来看,滥用公权力是腐败的必要而非充分条件,即腐败必然是滥用公权力的行为,但是滥用公权力并非必然是腐败。参见黄金荣:《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》,社会科学文献出版社2009年版,第401-402页。[20](P1351)按照《联合国反腐败公约》第2条(a)款的规定,公职人员(public official)指任何担任公职、履行公共职能、提供公共服务或该公约缔约国的法律界定其为公职人员的人。[22]联合国开发署也指出,打击腐败和保护人权紧密地联系在一起,因此当一国政府未能禁止或遏制腐败时,它也就未能履行其促进和保护其公民的人权的义务。
最后,尽管大宗腐败对人权的损害不易被察觉,尤其是因为大宗腐败较少直接侵犯人权,但这并不意味着大宗腐败对人权的损害比小额腐败要小。一种情形是,个人需要支付额外的费用才能享有他们本应享有的权利。
其次,腐败同样会阻碍公民权利和政治权利的享有,其具体情形与阻碍经济、社会和文化权利的实际享有有相似之处。对于何为腐败,几乎所有人都有大致的认识,但是目前尚不存在得到普遍接受的腐败定义。
在不展开探讨腐败的各种定义的情况下,{1}为了本文的目的,可以借用世界银行对于腐败的定义:滥用公职以牟取私人收益(the abuse of public office for private gain)?[2](P8){2} 腐败有多种表现和形式。{3}《联合国反腐败公约》第15-20条。例如,曾有学者在研究南太平洋地区腐败与治理的关系时提到,在两个南太平洋国家,政府高官和公职人员在对伐木业的许可和监管中索贿受贿,而全然不顾当地人民的土地所有权和其他权利,{4}而这必然损害这些人民的生存权和发展权。另外,对于许多发展中国家而言,来自国外(国际组织或外国)的发展援助对于本国的发展进程也具有相当重要的意义,如果发展援助的资金或物资消失在腐败的黑洞中,不仅会延缓发展进程,而且可能导致援助方减少甚至停止援助。[19](P4)为了实现这些目的,腐败官员就极有可能要限制媒体报道、干涉法院审判、操纵选举过程,而所有这些行为都将构成对表达自由、公正审判权和政治权利的侵犯。然而,随着人权理论的发展,另一种认识在逐渐形成,即公民权利和政治权利的享有或者至少是国家履行其促进和实现公民权利和政治权利的义务——这是保证义务的一部分——也需要国家投入一定的资源。
联合国开发署在其1997年的《人类发展报告》中就指出,腐败还使决策发生偏颇,使之有利于资本密集型企业……,而使那些更可能造福穷人的劳力密集型活动失去资源。贿赂和影响力交易是这种腐败的典型形式。
在公权力、腐败与损害人权之间存在着复杂的关系。因此,在任何预防和打击腐败的规划和措施中,纳入人权的视角和考虑极为重要。
可见,尽管就腐败现象本身而言,大宗腐败和小额腐败在许多方面存在不同,而且它们损害人权的具体表现和方式也存在不同,但是两者都构成一个社会中更大的腐败图景的一部分,[4](P33)无庸置疑都对人权产生损害,因此在对腐败与人权关系的研究中,对这两种类型的腐败应予以同等程度的重视。Transparency International, The Anti - Corruption Plain Language Guide (2009), p.14.透明国际的定义中包含了世界银行的定义所未包含的私人腐败。
[8](P35)而从损害人权的角度观察和理解腐败,将导致至少如下几点认识: 首先,可以说在一个腐败的社会中,就不存在正义或真正的人权。(三)腐败对公民权利和政治权利的损害 首先,腐败造成的资源被侵吞、滥用和不合理配置对公民权利和政治权利的享有具有负面影响。另一种情形是,腐败导致有权者无法享有其权利。根据《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民及政治权利国际公约》的共同第1条,人民自决权除了包括任何人民自由决定其政治地位的权利之外,还包括自由谋求其经济、社会和文化发展的权利以及自由处置其天然财富和资源的权利,这种经济层面上的自决权是任何人民和国家生存和发展的一个必要前提。
首先,人们在直观上更容易察觉小额腐败对人权的损害。因此,腐败的官员需要保护自己不被媒体揭露、不受法院审查,也无法承担被选举下台的后果。
又例如,如果主管官员因为腐败而放松对环境、食品、药物、劳动条件等事项的监管,这种行为本身同样并不直接损害人权,也并不必然意味着与这些事项有关的人权就一定受到损害,然而在放松监管的情况下,可以想象对人权的损害是极有可能发生的。然而,这种论断只是表明了腐败损害人权的事实,而没有清楚地揭示腐败损害人权的具体方式。
因此,腐败与损害人权都涉及公权力的使用。另外,司法腐败还会对民主和法治造成极大的损害。
在该公约英文本中,与作准中文本中的尽其资源能力所及以及通行中文本中的尽最大能力相应的表述是to the maximum of its available resources。或者在更糟糕的情况中,如果被腐败行为侵吞的是已经被划拨用于保障经济、社会和文化权利的有限资源,这将直接导致对这些权利的保障水平降低。(一)滥用公职 腐败是一种滥用公职的行为。{24}因此,打击和遏制腐败、尊重和保障人权可能都需要一些共同的前提,如民主、法治、透明度、问责制等。
腐败与人权之间的关系的一个连接点是发展,而腐败对发展特别是经济发展具有极大的破坏效果。{23} 最后,尽管腐败与损害人权之间存在紧密联系,但是不能将腐败当作人权被损害的主要原因,因为人权被损害还有众多其他的原因。
而在公职人员以不给予某人以符合人权的待遇或给予其违反人权的待遇为威胁而索贿的情况中,如果有关个人被迫行贿以获得符合人权的待遇或避免受到违反人权的待遇,则其结果同样是为享有人权而付出了不当代价,该个人的人权受到了直接损害。Gathii,Defming the Relationship between Corruption and Human Rights, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.31,2009,pp.182-187. {21}See Josip Kregar and Katarina Dzimbeg, Corruption and, the Concept of Human Rights, Cuademos Constitucionales de la C?tedra Fadrique Furi? Ceriol,62/63,2008,p.188. {22}See Gathii, Defining the Relationship between Corruption and Human Rights, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.31,2009,p.147. {23}See International Council on Human Rights Policy and Transparency International, Corruption and Human Rights - Integrating Human Rights into the Anti - Corruption Agenda: Challenges,Possibilities and Opportunities (2009)。
{5}目前,国际社会已经就腐败与发展的关系形成了正确的认识:腐败对发展具有负面影响。姆博努就曾明确指出腐败如何损害健康权的一种具体表现:在腐败现象普遍存在的国家,提供假药和劣质药品的情况经常发生,从而导致人们过早死亡、孕妇体内胎儿畸形等后果。